|
SOFTWARE
E DIREITO DE AUTOR BREVES
CONSIDERAÇÕES DE BASE
Carlos Ignacio Schmitt Sant´Anna
(www.pap.com.br)
Página
2/3
Proibida
qualquer reprodução deste artigo
O
mercado cibernético é de tal maneira
crescente que “puxou” junto consigo o crescimento de segmentos
paralelos e afins, como assessorias em informática e consultorias legais
a respeito do tema. Isto sem falar-se na invasão de todos demais
segmentos da economia que estão a cada dia mais dependentes e penetrados
pelos computadores e seus programas. O contínuo e progressivo processo de
dependência da economia aos computadores e os programas elevou estes últimos
à patrimônio de grande valia e interesse. Alvo de constantes conflitos
de interesses. E não raras vezes, de elevado, ou supostamente elevado
valor extrínseco. O programa de computador está se tornando o
“cimento” , elemento de coesão dos “tijolos” de todas organizações
humanas. Uma substância que a tudo permeia.
A
vigilante observação da história deste bem não permite que seja
olvidado outro fenômeno que vem se desenhando colateralmente ao avanço
da dependência da humanidade à máquina e ao respectivo e natural
processo regulador legislativo do segmento: o programa de computador, a
par dos incontáveis e hoje indispensáveis benefícios que conferem ao
homem na vida moderna, está criando uma nova casta
na elite econômica, um poder paralelo a mais no cenário econômico
dos países, ao lado dos bancos: as grandes corporações
produtoras de software e soluções
em informática, usam como ferramenta a propriedade intelectual, passam a
deter os meios de produção, tomar o poder de direcionar a sociedade e
alterar suas bases filosóficas sociais. O modelo contido dentro da lei
começa a ser alterado e adaptar-se à velocidade e lógica não apenas do
aspecto técnico deste mundo cibernético, mas sobretudo das intenções e
políticas de poder deste segmento de mercado.
Neste
processo é facilmente visualizável o exemplo das leis consumeristas, as
quais passam ser gradual e indiretamente solapadas. Os agentes desta mudança
silenciosas são grandes empresas que lentamente protagonizam um processo
de enraização de sua força, mediante a penetração nos diversos
segmentos da vida humana em processo de pura e irreversível dependência:
o dinheiro eletrônico é uma realidade que se consolida mais e mais. Os
detentores de direitos de autor (no Brasil) e de patentes de programas de
computador (nos E.U.A. existe patente de software) ditos fundamentais e de
base passam a ditar as normas.
Este
gradual e inescondível redirecionamento do poder avança na “carona”
do argumento/virtude inerente aos programas de computador: a técnica veio
oficialmente para facilitar a vida do homem e para acelerar o
desenvolvimento e bem estar humano. Quem se atreve a ir contra isto?
Soma-se à esta realidade – muito bem aproveitada pelas casas de
software – o problema da pirataria ou cópias não-autorizadas, mal este
que se sabe ser provisório, pelo menos no campo dos programas de
computador: temos a intuição de que num futuro muito próximo nem a
pirataria e nem a sonegação de impostos será possível.
Sob o argumento da velocidade para o bem comum e dos ataques de pirataria, que é um ilícito
como outro qualquer, e a mais nova “bruxa”, conquistas sociais
duramente conquistadas estão sofrendo processo de desmonte.
Composto
por empresas pontocom, por software-houses e indústrias de
computador.
Atentos a isto, alguns bancos passaram a
financeira e participar ativamente de processos de criação de
programas de computador de base, para larga escala na população.
A pirataria,
como qualquer outro ilícito, deve ser repelida e repudiada. Todavia, não
é recomendável que desapareça a crítica social e fique obscurecido o
fato de que alguns estão usando a pirataria como “passe livre” para
toda e qualquer atitude acima dos interesses coletivos. A pirataria, na
verdade, é como outro ilícito qualquer que merece repressão, mas que em
verdade não justifica plenipotência na regulação pública de softwares
e sistemas de segurança em detrimento dos consumidores: o consumidor e a
sociedade não podem pagar a conta final. E isto parece estar se
verificando.
Esta realidade
pode ser muito bem visualizada no conjunto de leis estabelecidas nos
Estados Unidos para a “segurança” na WEB, conhecidas como DMCA, UCITA
e E-SIGN: os direitos do consumidor estão sendo desmanchados em suas
bases.
Constitui leitura interessante a respeito o texto de conteúdo da
excelente palestra do Prof. Pedro Antonio Dourado de Rezende, proferida no
SECURITY DAY.
O irônico disto tudo é que a indústria da informática em seus primórdios
usou o “pirata” como elemento divulgador e institucional. Não cresceu
através do respeito de seus direitos de autor ou de propriedade
industrial, mas “apesar dele” (respeito). E de outro lado, a “caça
às bruxas” e a velocidade estão justificando maravilhas e pesadelos
nesta transformação mundial. Fala-se nos malefícios da globalização,
mas muito pouco se comenta a respeito desta muda dominação. O plágio e
a pirataria constituem delitos que acarretam enriquecimento criminoso. A
lesão à direitos dos consumidores sob a bandeira de proteção ao software,
por outro lado, constitui retrocesso. Ambas as áreas via de regra são
remetidas à justiça.
Esta
reflexão revela que o problema não é o software e a informática, mas a
manipulação de sua propriedade. É fundamental que direitos sejam
respeitados. Mas também é fundamental que a formação
destes direitos intelectuais seja observada muito de perto pela sociedade.
Para que o crime evidente seja punido. Mas também para que não sejam
criminalizadas legislativamente condutas que antes de tudo visam evitar a
impunidade perante o consumidor.
Por isso, impõe-se sobremaneira que a doutrina e jurisprudência
acompanhem esta nova realidade e tenham condições técnicas de solver os
inevitáveis litígios que dia a dia se avolumam em ritmo preocupante, dos
quais chama a atenção a prática de ilícitos no segmento imaterial do
ramo cibernético (programas de
computador). E aqui cabe a advertência, ainda que tardia neste longo
preâmbulo: Embora possa parecer, no presente artigo não estamos aqui a
tratar de temas de software livre, e-comerce (e
os reflexos das leis consumeristas nos negócios jurídicos da web),
ou de crimes cibernéticos, ou
mesmo de litígios sobre patentes de hardware
(máquinas). O foco é
estritamente o tema básico sobre direito de uso exclusivo de programa de
computador conferidos pelo direito de autor, direcionando-se ao final nas
modalidades de tutela conferidas à esta modalidade de bem de consumo.
A
adequada compreensão do bem denominado programa
de computador ou software
e dos direitos que do mesmo emergem, torna necessária a compreensão do
mercado da informática, da natureza jurídica desta, da forma complexa
como os bens e serviços são comercializados, bem como do ordenamento jurídico.
Com certeza uma tarefa extensa, de certa forma complexa, mas não inacessível.
E, inequivocamente, fadada sempre à obsolência e incompletude face a
dimensão e a dinâmica de constante desenvolvimento desta área tecnológica
do conhecimento humano.
OS COMPONENTES DO SISTEMA
INFORMÁTICO - SOFTWARE E HARDWARE
Embora
a lei trate isoladamente do software,
para que se compreenda esta obra da criação do intelecto humano,
torna-se necessário se ter presente o panorama físico e técnico onde o
mesmo se insere: o sistema informático,
a que se refere KANTHACK PEREIRA.
Segundo
a citada jurista, o sistema informático
é composto de bens que se podem ser classificados em dois grupos
principais: corpóreos e incorpóreos, ou materiais e imateriais
“Enfim,
os elementos do sistema informático são constituídos por estes dois
grupos determinado conforme seus caracteres físicos: os bens
materiais, quando tenham um corpo em que se possa tocar – quae
tangi possunt – e os bens imateriais, quando se referem a entidades
abstratas que, embora possam ser objeto de direito, e dele se possam
sentir resultados, não possuem qualquer materialidade, em que se possa
tocar ou apalpar, ou se sinta ou se veja. A característica que define os
bens incorpóreos é a imaterialidade. Tem-se por imaterial não só
programa de computador, mas seu modelo industrial, a invenção
propriamente dita e ainda o know how,
tendo por condições fundamentais a criação intelectual expressada com
originalidade e criatividade da idéia, encaminhando ou para a proteção
jurídica de direitos autorais ou como propriedade industrial, possuindo
como destino a comunicação pública, possibilitando reprodução com
finalidade econômica. “
No
Sistema Informático, a parte
dita material ou corpórea é composta pelas peças físicas que compõem o maquinário,
ou até mesmo pela integralidade sistêmica e agrupada. É aquilo que o
mercado resolveu denominar de computador,
que varia de porte, desde as grandes máquinas até mesmo os PCs e Hand
Helds. Esta parte física, segundo o jargão do mercado e da indústria
da informática, denomina-se HARDWARE.
Ou conforme a definição do Professor Raimundo de Gouveia Nóbrega Filho:
Um
computador é uma máquina (conjunto de partes eletrônicas e eletromecânicas)
capaz de sistematicamente coletar, manipular e fornecer os resultados da
manipulação de informações para um ou mais objetivos. Por ser uma máquina
composta de vários circuitos e componentes eletrônicos, também é
chamado de equipamento de processamento eletrônico de dados
A
parte imaterial é composta da tecnologia de programação que torna possível
o uso do hardware, e também,
cujo mesmo jargão técnico denomina de SOFTWARE. O exame do léxico
de autoria de Aurélio Buarque de Holanda revela a definição de software:
"em um sistema computacional, o conjunto dos componentes que não fazem
parte do equipamento físico propriamente dito e que incluem as instruções
e programas (e os dados a eles associados) empregados durante a utilização
do sistema."
O Moderno Dicionário da Língua Portuguesa
(MICHAELLIS), estabelece definição similar, nada obstante longe de
situar quem não possui alguma intimidade com a ciência de computação: "qualquer programa ou grupo de programas que instrui o hardware
sobre a maneira como ele deve executar uma tarefa, inclusive sistemas
operacionais, processadores de texto e programas de aplicação".
Quanto à parte física, e citando Hélio Arruda: "Hardware",
por sua vez é " conjunto
de unidades físicas, componentes, circuitos integrados, discos e
mecanismos que compõem um computador ou seus periféricos". Em
apertada síntese podemos dizer que o "software" é a obra
intelectual enquanto o "hardware" é a máquina.
Ou,
utilizando o lirismo analógico-técnico de Henrique Gandelman: “os
computadores estão para a computação como os instrumentos estão para a
música. Software é a partitura, cuja interpretação amplia o alcance de
nosso entendimento e eleva nosso espírito. Leonardo da Vinci chamou a música
de “a criação de contornos do indivisível”, e esta é até mais
apropriada para descrever o software.”
A
compreensão verticalizada e técnica da natureza do programa de
computador torna-se possível quando observado como ocorre a programação,
o que é descrito de forma eficiente pelo Professor Raimundo de Gouveia Nóbrega
Filho (ob. Cit.):
Em
geral, um sistema de processamento de dados compreende duas partes: o
sistema de computação (o computador e os programas básicos) e os
sistemas de aplicação. O primeiro, normalmente fornecido completo pelo
fabricante, e os últimos, desenvolvidos pelo usuário ou por terceiros,
especificamente dedicados à aplicação de interesse do usuário.
Qualquer
processamento de dados requer a execução de uma série de etapas, que
podem ser realizadas de forma manual ou automática por um computador.
Tais etapas, elaboradas e executadas passo a passo, constituem o que se
chama programa. Cada um dos passos mencionados é uma diferente instrução,
ou ordem de comando, dada ao hardware, objetivando a realização de uma
determinada ação (uma operação aritmética, uma transferência de
informação etc.). O programa é o conjunto de instruções.
LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DO
SOFTWARE: HISTÓRICO E PANORAMA ATUAL – direito de autor,
e não patente.
O
estudo jurídico do tema software
revela que o ordenamento
brasileiro concedeu tratamento de direito
de autor, e não de patente,
que é propriedade industrial. Não é demais lembrar, propriedade
intelectual engloba direito de autor e propriedade industrial. Nesta última
estão incluídas as marcas e patentes. Embora a questão esteja
pacificada por força cogente da lei, doutrinariamente a questão encerra
alguma margem de discussão, na qual são desafiados argumentos em prol da
consideração dos programas de computador como possuidores de natureza
jurídica de patente, em
testilha aos argumentos de pertencerem tais bens estritamente à área dos
direitos de autor. Este
confronto científico merece breves comentários, principiando-se pelo
histórico da legislação no
Brasil.
Observando
o tema de proteção dos direitos intelectuais que emergem do programa de
computador ou software a nível
mundial é possível constatar que a tutela para tais bens incorpóreos
começou a ser timidamente delineada mercê dos consensos assinalados na
Convenção de Concessão de Patentes Européias (MUNIQUE
– ALEMANHA - 1973). Neste debate restou pacificado que seria impossível
tecnicamente conceber o programa de computador como sendo objeto de proteção
de patentes. A observação dos experts
participantes determinou a observação
de que a tutela aos programas de computador deveria amoldar-se na proteção
dos direitos de autor. Ou seja, proteger a expressão através da
qual o criador desenvolveu o programa. Em outras palavras, proteger o
“caminho” através do qual o profissional de programação alcançou
seus objetivos finais. Protege-se a expressão do “caminho”, e não o
seu resultado finalístico ou de finalidades: se a tutela recaísse sobre
a função, seria caso de patente. Se recaísse, ainda e também, sobre as
estruturas de programação, também seriam patentes.
Estes aspectos podem ser observados paralelamente
ao sentido da palestra proferida pelo Prof. Pedro Antonio Dourado de
Rezende, proferida no Palestra proferida no SECURITY DAY (Seminário Técnico
do curso de Gestão da Tecnologia da informação Escola Nacional de
Administração Pública e TECSOFT/Brasília):
“Segundo juristas que a
criticam, a UCITA criminaliza a auditabilidade, a engenharia reversa,
a comparação de performance e a divulgação de falhas ou engodos
nas promessas de funcionalidade do software. (veja
http://www.cnn.com/2000/TECH/computing/03/07/ucita.idg/index.html).
Ela consente explícitamente que o produtor instale gatilhos para
implosão remota no software, para o caso de suspeitas de quebra do
contrato pelo licenciado, na qual o produtor é isento de qualquer
responsabilidade por disparos acidentais ou maliciosos. Conta com
forte lobby de grandes empresas e com o repúdio de todas as entidades
jurídicas e organismos de defesa do consumidor que já a examinaram.
Suas 350 páginas de hermetíssimo legalês estão em debate ou
tramitação em 48 estados americanos, tendo sido aprovada nos dois
onde já foi votada.
O grande esforço
legislativo americano para aprovar e estender a jurisdição destas
leis ao âmbito da OMC, da ALCA e da União Européia, está me
parecendo uma corrida pela fartura através de um beco sem saída. Não
é preciso muita imaginação para antever como a sinergia dessas três
leis combinadas poderá operar. Eu peço apenas que me respondam o
seguinte. Você comeria sardinhas se na lata em que vierem, ao invés
da estampa do serviço de inspeção do Ministério da Agricultura,
estiver impresso um disclaimer dizendo que, ao abrir a lata, o usuário
assume qualquer risco pelos efeitos daquele conteúdo no seu trato
digestivo, eximindo o produtor de qualquer responsabilidade pelos
efeitos causados pela ingestão?
A França e a China
levam tudo isso a sério e já aprovaram ou estão debatendo leis que
buscam neutralizar este desequilíbrio, privilegiando o software que
pode ser auditado. O Município do Recife também. A França tem
fortes suspeitas de que a falta de auditabilidade está por trás de
casos de espionagem industrial que vitimaram suas indústrias. Por trás
disso há o sentimento de que latas de sardinhas não devam ser
negociadas da mesma forma que papelotes de cocaína. “
Elizabeth Dias Kanthack Pereira, in Proteção Jurídica do Software no Brasil, Editora Juruá, 1ª
edição, Curitiba, 2002, p. 32
DI-UFPB
– Caderno de Textos da Disciplina de Introdução ao Computador.
Cfe. Artigo de Os direitos de autor de programa de
computador - "software" - no contrato de trabalho - *HÉLIO
MÁRIO DE ARRUDA
Ib idem. Hélio Arruda.
(GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet.
Rio de Janeiro : Record, 1997, p. 119).
A
afirmação parece comportar alguma confusão, mas na verdade a questão
é singela quando se compreende virtualmente a estrutura básica do software: a forma
de agrupar-se as estruturas de programação é algo protegível pelo
direito de autor. As próprias estruturas básicas unitárias de programação,
e também a finalidade final de uso,
que decorrem de seu agrupamento sistêmico, será protegível por patente.
O
caminho escolhido e adotado pela legislação brasileira parece ser
acertado, pois o motivo desta comunhão de idéias decorreu do singelo
fato de que a observação dos programas de computador apenas pela ótica
de suas estruturas intrínsecas universais e comuns de programação seria
algo extremamente restrito e em desacordo com a lógica do mercado:
se por um lado a ferramenta de proteção dos direitos possui natureza pública,
as razões de o ser via de regra respeitam e amoldam-se à necessidade do
homem, das práticas lícitas e morais do mercado. E, ademais, o uso dos
programas de computador praticamente não possui limites humanos. O
mercado a cada dia dita novas necessidades. As programações não: andam
em passo muito mais lento. O que se quer dizer é que desde a invenção
do computador não houve muita inovação quantitativa e qualitativa em
termos de estrutura básica dos computadores. A linguagem do computador no
início era a binária, na qual o computador utiliza apenas o “0’’ e
o “1”, em milhares de combinações.
Depois
criaram-se muitas linguagens, como COBOL, PASCAL, DELPHI, HTML, FORTRAN,
PL/I, BASIC. ASSEMBLY, C., LISP. Mas todas estas linguagens possuem
estrutura intrínseca ideária similar. Algo aparentemente extenso, mas na
verdade extremamente modesto quando comparado à extensão das potencialidades de finalidades e usos dos programas. Tentar situar a
substância a ser tutelável
pelo direito intelectual na área da programação seria o mesmo que
“registrar” o tijolo, quando o correto e mais razoável seria proteger
a arquitetura de cada prédio.
Ou
seja, nesta ótica, chegou-se a conclusão de que se considerar a criação
como a residir na estrutura básica
de programação, seria equivalente a admitir que não haveria mais o
que registrar. Todas as criações em programa de computador teriam sido
inventadas, algumas das quais (a
maioria) já em domínio público. E, neste caso, teriamos, então,
patentes. E poucas. Algo tão assustador, como obtuso e inibidor do
desenvolvimento, pois se estaria de um lado concedendo um injustificável
monopólio à toda futura criação e desenvolvimento dos programas de
computador à uns poucos gênios do passado, apenas pelos seus primeiros
passos, pelo “engatinhar” desta tão rica e promissora área. Seria o
mesmo que considerar que quase tudo já estaria inventado, antes mesmo que isso ocorresse. Ou, para melhor compreensão, que o
mérito de todos os futuros programas, residiria apenas e tão-somente,
nos primeiros passos em programação.
Não
é difícil imaginar o efeito avassalador que esta restrição teria
quanto ao (des) estímulo no investimento em tecnologias e desenvolvimento
de novos programas: uma das molas mestras do crescimento tecnológico
situa-se justamente no crescimento de mercado, e para o mercado. Extraído
o atrativo da titularidade de exploração sobre esta ou aquela criação,
restariam para as sociedades civilizadas os impulsos advindos das
finalidades militares, que historicamente sempre participaram do
incremento tecnológico do dia a dia das pessoas.
Ou da solidariedade humana, uma característica rara hoje em dia e muito
utilizada como argumento pelos defensores do software livre.
Tal realidade partiria do injusto pressuposto de que o
criador de novos e geniais softwares do segundo milênio não tivessem
nenhum mérito, pois este último “já pertenceria por antecipação”
aos pais da programação. A discussão jurídica, por se tratar de debate
envolvendo valores humanos, jamais pode se afastar da experiência
concreta do homem. Justamente esta proximidade é que tornou possível
visualizar com clareza a realidade da impossibilidade de considerarem-se
passíveis da patentes.
Esta
conclusão, a qual permitiu corrigir e inibir o equivocado entendimento em
prol da patente, e portanto das estruturas básicas de programação e
finalidades, foi possível através de vários exames e estudos estatísticos
técnicos,
no sentido de que quase todos os programas de computador existentes até
então já não mais apresentavam o requisito de integralidade de
originalidade, ou 100% de originalidade e inovação. Em outras palavras,
todos decorreriam uns dos outros, o que inviabilizaria
amoldarem-se na forma de patentes. Não haveria mais o requisito da
novidade por esta ótica, pois o
conteúdo intrínseco, as ditas
estruturas universais ou básicas de programação e suas finalidades,
já estariam praticamente ao alcance do domínio público.
Portanto,
restou também incontroverso que se por um lado não seria possível
tutelar a questão através das patentes,
os programas de computador, em geral, apresentam distinções que os
tornam peculiares, os ditos FONTES,
por exemplo – aliás, isso é dos aspectos que se tutela, e pessoais,
subjetivos -, a forma pessoal de montá-los. Esta realidade apontou para o
direito de autor como a correta chancela de proteção. Pois,
observou-se que para a mesma finalidade poderiam ser seguidos vários
caminhos. Cada caminho distinto, deve ser tutelado pelo direito de autor.
Pois a realidade é que podem existir dois software similares em suas
finalidades de usos, mas com
estruturas ou “caminhos de programação” diferentes. Esta
possibilidade de multiplicidade de expressão para um mesmo tipo de bem
via de regra é encontrada nas criações classificáveis como direito
de autor.
O fax adveio do uso militar, apenas para citar um
único exemplo – usado em submarinos na Segunda guerra mundial.
No Brasil,
nos anos 80, na época da reserva de informática, isto foi divulgado
inicialmente pela SEI – Secretaria Especial de Informática.
Página
2/3
Proibida
qualquer reprodução deste artigo
Página
anterior Próxima página
|
